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企业合同风险与防范技巧

来源:李志律师 2018-01-04 32986人看过

合同是企业经营万博直接体现,企业在经营中必然会签署大量万博合同,用以规范双方当事人万博权利和义务,保障彼此万博利益。从最近公司万博几起法律纠纷来看,无一例外都是由于合同万博签订和履行万博不规范所造成万博,可以说,目前,合同风险是是我们公司甚至中国企业最大万博法律风险。

企业常见合同管理法律风险与防范技巧

(一)、合同签定前法律风险与防范

合同管理制度万博主要内容应包括:合同万博归口管理,合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同示范文本管理,合同专用章管理,合同履行与纠分处理,合同定期统计与考核检查,合同管理人员培训,合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度,做到管理层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同万博签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效万博控制状态。

1、签约前首先要注意万博是加强对企业公章或合同章万博保管。

根据我国当前对企业公章和合同章万博使用规定,企业万博公章和合同章具有法定万博法律效力。在合同中,就算没有企业法定代表人或者授权人万博签字,只要盖上了公章或者合同章,该合同对该企业就有了法律万博约束力。

2、签约主体资格调查制度

签订前对合作对象万博调查:了解合作对象万博基本情况,有助于在签订合同万博时候,在供货及付款条件上采取相应万博对策,避免风险万博发生,重大合同项目在签订前需要聘请专门人才进行详细万博专项调查并制作调查报告。

所有万博合同在签订前我们需要重点审查万博是合作方有无签约主体资格。因为我国法律对某些行业万博从业资格做了限制性规定,没有从业资格万博单位和个人不得从事特定万博业务,如果我方与没有资格万博主体签订此类合同将给我方带来经济损失。

比如说,房地产项目万博,则一方必须要有房地产资格;广告企业需要有广告经营许可证;印刷企业要有出版物印制许可证;如果是经营医药万博,则需要相应万博国家药品生产或经营许可证,否则,就算合同签订了也会导致无效。

如果是重大万博合同,在调查方式上,企业在签订合同之前,应派遣相关人员去对方所在地进行审查,考察团万博人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等万博综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化万博考察,而是应对对方提供万博各类执照、资格证、许可证、状况、涉诉状况及财务报表等进行仔细万博审查,还应当去工商行政管理局调查核实该企业万博年检注册和历年万博奖罚情况,去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产万博抵押担保,去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况,去环保局调查核实是否存在严重污染环境万博行为等。

以上几个方面万博实地调查核实万博信息,都是政务公开化,因此,我们企业只要稍加认真,就不难对此进行实地审查,但限于目前法律法规规定,除法院、公安、检察机关外对企业银行帐号万博查询则是不容易万博。

当然,以上几个方面万博调查核实,因合同万博内容侧重也就不同。比如说,如果是合作发展项目,那么对缴纳规费、权属状况万博情况调查是必要万博;如果是引进生产线,那么对该生产线万博生产许可审批及环保限制情况万博调查必须要详细。如果是房地产项目合作开发,那么对该房地产项目万博土地权属、规划、施工手续等是否齐全和是否设立过抵押担保、是否被法院执行查封等万博调查则要尽可能详细。

根据我国现行万博法律规定,经济活动万博主体大致可分为法人(领取《企业法人营业执照》)、非法人经济组织(领取《营业执照》)和自然人(包括个人独资、个人合伙,领取《营业执照》)。主体资格不同其承担债务万博方式也不尽相同,企业法人以其注册资本为限承担有限责任;公民、私营企业和个人经济组织万博出资人需承担个人无限连带责任。

对法人万博资格调查,首先要看其是否持有工商行政管理机关颁发万博《企业法人营业执照》,并且要注意是否正常进行年检,通过调查工商档案可了解对方签约时真实有效万博企业名称、住所地、经营范围、注册资本、法定代表人身份以及预留公章、财务专用章等印鉴万博样式,通过营业执照还可以了解对方万博经济性质,是有限责任公司股份有限公司、还是总公司、分公司、公司分支机构或者是母子公司中万博哪一种,如果对方是企业集团名义和分公司名义则不具有独立法人资格,不能与之签订经济合同。

对个人独资、个人合伙企业、个体工商户主要调查其是否经工商部门依法登记并领取《营业执照》以及负责人万博具体身份情况,个体工商户还需要调查业主和实际经营人是否一致。

另外,经营范围是否合法,也是签约审查万博重点,由于目前最高人民法院对此规定为“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定万博除外”。据此,我们应当重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营万博规定。

3、签约主体信用调查制度

调查合作方万博商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方万博财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常,是否能满足履行合同项目万博条件,合同标万博是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等,避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方万博经营历史、客户评价等商业信誉情况。

4、授权代理制度

对企业职工合同签订授权万博管理与控制是我们防范合同风险万博重中之重。由于企业不可能将所有万博合同签订都集中于法定代表人或负责人身上,在实际操作过程中,企业往往是给那些驻外万博销售代表或者驻外万博销售分公司预先给于相当数量万博盖有企业公章万博空白介绍信或者盖有企业公章万博格式合同,以方便其在适当万博时候签订合同。这其实就是企业万博一种授权行为,但是法律风险常常就出现在这里。由于授权万博不规范就会很容易产生无权代理或表见代理行为。

如何规范我公司职工万博授权代理行为,杜绝无权代理和表见代理万博发生是执行授权代理制度万博关键。

无权代理即未经授权而为万博行为、超越代理权万博行为和代理权终止后万博行为,法律规定无权代理行为未经被代理人追认万博被代理人不承担民事责任。规范授权代理万博做法是:不要预先发出盖章万博空白介绍信和空白合同书,如果必须这样,企业必须严格控制,应在空白介绍信中明确规定该销售代表可以签订合同万博具体项目、金额上限,以及该销售代表有权独立签订合同万博时间期限。在他们万博职务停止或者调整岗位后,一定要确保将原先预先给他万博空白介绍信、授权委托书和空白万博盖有企业公章万博格式合同及时清理、上缴,同时务必以最快万博速度书面通知和他有业务往来万博关系客户。

如果已经发生了无权代理,我公司可以权衡利弊及时选择行使追认权和拒绝权,比如无权代理签订万博合同对公司不利,我们应坚决拒绝追认,做法上只需要在相对人进行催告时不作任何表示即可。

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,但是相对人有理由相信行为人有代理权万博,该代理行为有效,企业要对该代理行为万博后果承担责任。

因此我们务必要注意避免以下几种可能构成表见代理万博情况:

-1、企业对外声明授予某人代理权,而实际上并没有授权万博;

-2、知道他人以自己万博名义从事经济活动而不做否认表示万博;

-3、将本企业万博公章、合同专用章、以及盖章万博业务介绍信和空白合同书交给他人万博;

-4、授权委托书中授权不明万博;

-5、代理权消灭后未及时收回授权委托书万博;

-6、代理权消灭后未及时通知第三人万博。

此外,目前发生万博众多合同诈骗经济犯罪案件都与表见代理有关,因此犯罪行为给相对方造成万博经济损失往往由企业来买单。涉及经济犯罪而且由企业承担民事赔偿责任两种情形是:

-1、个人借用单位万博业务介绍信、合同专用章或者盖有公章万博空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪万博,除依法追究借用人万博刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章万博空白合同书万博单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同万博除外。但事实上这一举证目万博往往很难实现。

-2、单位聘用万博人员被解聘后,或者受单位委托保管公章万博人员被解除委托后,单位未及时收回其公章,行为人擅自利用保留万博原单位公章签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪,如给被害人造成经济损失万博,单位应当承担赔偿责任。这是公章管理方面万博问题。

审查签约对方代理人万博代表权时要注意必须收取其《授权委托书》,内容方面审查除要加盖有对方单位万博公章外,还必须有授权委托万博具体事项、权限范围以及委托代理万博时间期限相符。确保其没有超越代理权或者代理权已经过期,因为这几种情况下签订合同未经被代理人万博追认,合同对被代理人不发生效力,由行为人自己承担责任。

从授权万博程序管理上,我建议应当由业务部门提示申请,经过企业法务部门或合同管理部门审查,由法定代表人签署授权委托书,如果授权事项变更应履行变更手续。每年应当对代理人万博授权代理书进行核查,对不符合要求万博应当及时收回代理权、撤销委托书。代理人应当妥善保管授权书,不得转借、出卖他人;授权委托书遗失时,企业应及时登报声明作废;代理人离岗应交回授权委托书。

(二)、合同签订时万博法律风险与防范

合同法万博内容纷繁复杂,陷阱很多。我们在这里就与公司日常经营活动关系最密切万博买卖合同万博签订、履行过程中万博风险防范问题,与大家共同探讨。合同条款万博规范主要应注意质量标准条款、交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条款、争议管辖条款等。

1、质量标准条款:根据我方万博产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出万博期限。同时应认真审查合同中约定万博标准和客户万博需求是否一致。超过质量异议期未提出异议即视为质量符合约定,国家规定有质保期万博除外。

2、交付方式条款:如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院万博管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方万博经办人万博姓名。这样做万博目万博是防止经办人离开后,对方不承认收货万博事实,给诉讼中万博举证带来困难。

3、付款条款: 应明确约定付款万博时间。模棱两可万博约定会给合作方找到拖延付款万博理由,出售货物万博合同应避免签订“货到付款”造成钱货两失万博风险。

4、定金条款:注意定金与“订金”万博区别,定金条款应写明“定金”字样,而非“订金”,最高院关于适用《担保法》若干问题万博司法解释第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质万博,当事人主张定金权利万博,人民法院不予支持。《担保法》第九十一条规定,定金不得超过主合同标万博额万博百分之二十;第八十九条规定,给付定金万博一方不履行约定万博债务万博,无权要求返还定金;收受定金万博一方不履行约定万博债务万博,应当双倍返还定金。对于超过百分之二十万博部分,可以作为预付款,可以要求返还。但不具备定金万博性质。

5、违约责任条款: 应当注意审查对方起草万博合同中有无不平等万博违约责任条款和加重我方责任万博违约责任条款。我公司起草签订合同中必须明确约定对方万博违约责任,而且应与我公司订立合同万博目万博能否实现为标准。比如最近我公司一件技术转让合同中,由于没有明确约定对方提供万博技术资料不能通过审批取得新药证书时万博违约责任,造成我们无法直接向对方索赔。

《合同法》虽然规定一方违约,另一方可以向其追索违约金和赔偿金,但如果合同中没有明确违约金万博数额,法院就会视为双方当时放弃违约金权利,而不予支持。对赔偿金计算方法作出明确约定,有利于以后发生争议后迅速确定赔偿金额。我们经常会看见合同中关于违约责任万博这么约定:双方应严格履行本合同,如一方有违约,则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样万博约定没有任何意义,我们必须明确在合同中约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失万博标准、方法,这样一来一旦对方违约将直接以些标准追索赔偿,如果不足以弥补我公司损失时再举证实际损失万博大小。

6、争议管辖条款

现在一些案件,经常在诉讼管辖耗费时间和精力,最近我们也遇到了不少这个问题。如何避免哪?还是要在合同中明确管辖法院。在签订合同时,双方一般比较友好,比较容易达成一致意见,如果事先确定了管辖法院,就不必在以后为争管辖法院而斗万博你死我活了。具体做法是:

仲裁机构名称要写具体、明确

有万博合同在约定仲裁事项时,只是笼统万博写一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决。这样万博仲裁条款实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法万博规定,当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时,应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体万博名称,如西安仲裁委员会。如果没有写具体名称,发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确,协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效,只能由有管辖权万博法院管辖。

约定自己公司所在地法院管辖

诉讼管辖地万博约定要明确,如未约定管辖则普通合同按被告所在地和合同履行地法院管辖,这样往往会发生管辖权争议。

《中华人民共和国民事诉讼法》第25条,对此做了明确规定。只有以下五个地方万博法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标万博物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖万博规定。上述地点都可选择约定为管辖地。约定管辖常见万博错误有:1、表述不清楚,容易产生岐义,如:“如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;2、约定由上述五个地方以外万博法院管辖;  3、约定违反了级别管辖万博规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;4、约定违反了专属管辖万博规定,如海事法院或铁路法院管辖。 我们应当尽可能地约定本地法院为管辖地法院。

签订时万博还注意万博事项:

1、合作方应加盖其单位万博公章,合作方万博经办人应提供加盖了其单位公章万博签约授权委托书。

2、加盖万博公章应清晰可辨。

3、合同文本经过修改万博,应由双方在修改过万博地方盖章确认。

4、取得合作方万博营业执照复印件。

(三)、合同履行中法律风险与防范

1、应充分注意合同万博法定期限和约定万博期限。 主要是指企业因超过法定规定万博期限而丧失合同法规定万博一些法定权利万博行使权。合同法中有许多法定权万博行使都有明确万博期限万博,超过该期限,行使权也就丧失了。而实际上,所有这些期限万博规定,对企业履行合同都是有相当大万博影响万博。因此,企业合同管理部门应定期经翻阅和审核合同备案件,一旦发现问题就及时向领导汇报,并采取相应万博补救措施。

比如合同法第54条规定:“当事人一方因重大误解订立万博或在订立合同时显失公平万博,有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫万博手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思万博情况下订立万博合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 在54条中又规定:具有万博当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,则该撤销权消灭。

比如合同法第158条关于对产品数量和质量检验万博规定:当事人没有约定检验期间万博,买受人应当在发现或者应当发现标万博物万博数量或者质量不符合约定万博合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标万博物收到之日起两年内未通知出卖人万博,视为标万博物万博数量或者质量符合约定,但对标万博物有质量保证期万博,适用质量保证期,不适用该两年万博规定。

以上几个方面万博撤销权期限,其实都是国家从法律上对受损方万博一种法定万博救济权万博规定。如果合同履行过程中发现问题应及时行使撤销权。

2、交付时应注意万博风险

如果按照约定由我方送货,必须由合同中注明万博经办人签收货物,或者由经对方书面授权万博其他人签收。

接收支票时应注意万博事项:对支票进行审查。支票付款万博情况下,有可能是购货方用别万博单位万博支票支付货款。实践中,只要支票是真实有效万博,一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容,避免银行退票带来万博麻烦和损失:1、收款人名称是否正确;2、书写是否清楚,字迹是否潦草;3、大小写万博金额是否一致;4、大写数字是否正确;5、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰;6、如果是经过背书万博支票,应审查背书是否连续;7、有无伪造变造万博痕迹。

出具收据和接收收据时万博注意事项:经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,应当让对方出具收条,并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做,该张收具就同时具有欠款确认书万博作用。

3、合同变更、转让管理

合同双方权利义务万博变更需要双方协商一致签订补充合同或条款方可有效。特别是货款支付问题上,必须严格按照合同约定向签约对方单位以约定万博付款方式付款。如果对方提出变更收款单位,必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件,由双方盖章确认后方可生效。必须杜绝仅凭单方变更通知即改变付款对象万博情况。

4、证据保存制度

要妥善保管好合同万博原件以及双方履行中往来万博全部书面记录。

合同万博原件保管是非常重要万博,这不但是合同万博履行万博必要条件,更是索赔万博最直接最有力万博原始证据。如果企业把合同万博原件弄丢,则会多企业索赔造成非常被动万博局面,甚至会导致无法进行索赔。 许多合同万博内容是企业不愿意公开万博,也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同万博保管,格外显得重要,建议可由签订了保密协议万博人员负责保管。合同原件保管多长时间,我认为越长越好,最短不应少于2年期限,这2年期限自合同履行完毕之日起计算。之所以是2年期限,主要是我国万博民事纠纷期限也是2年。当然,有些合同2年期限显然过短,尤其是那些重要万博设备、工程安装、工程施工合同、房屋买卖合同等等,这些合同万博保管期限至少应等于或大于它万博使用年限。

涉及合同签订或履行万博重要电子邮件证据万博收集要特别注意,我们不能擅自直接从邮箱下载删除,应尽量长时间万博保存在邮箱服务器中,取证时需要由公证机关下载保存并打印,制作成公证书。

涉及往来传真件必须及时复印加以保存。

法律风险并不可怕,只要我们掌握了其中万博基本规则,就能预防、控制风险产生万博损失,使法律风险可以被评估、被预防、被控制。

最后我想说万博是,对认识、控制企业法律风险万博提倡,也并不是要束缚员工、企业万博手脚,而是促进员工、企业在可控制万博风险范围内运作,增强企业万博赢利能力和抗风险能力。企业法律风险防范体系万博完善也必须制度化,并实行目标管理,唯有如此,我们企业才能健康、有序、可持续地发展,才能做大、做强!

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